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É preciso usar meios alternativos, como transação e mediação, para cobrar tributos

17 de junho de 2017, 7h30

Por Éderson Garin Porto

“Tabu” é uma palavra é de origem polinésia. Deriva do tonganês tabu e do maori tapu, expressões que estão associadas à interdição de determinado ato, baseado na crença de que tal ato invadiria o campo do sagrado, atraindo perigo ou maldição para aquele que o praticar. O termo foi originariamente introduzido na língua inglesa pelo capitão James Cook quando da sua visita a Tonga, em 1771. A expressão passou a ser disseminada para outros idiomas e, ainda que inicialmente associada às culturas da polinésia, a noção de tabu passou a ser conhecida em todas as sociedades.

Pelo menos no Brasil, a solução dos conflitos em matéria tributária encontra-se num ciclo vicioso: reconhece-se que o Poder Judiciário está sobrecarregado e não é capaz oferecer uma prestação jurisdicional qualificada e tempestiva[1]; admite-se que o Estado é o maior litigante e quem mais ocupa o Poder Judiciário. Porém, de modo contraditório, parcela majoritária da doutrina é contra ao debate de meios alternativos de resolução de conflito em matéria tributária. A corrente majoritária defende que o único meio de solução de conflitos legítimo é a via judicial.

Em pesquisa capitaneada pelo Instituto Nacional de Pesquisas Econômicas Aplicadas (Ipea) em parceria com o Conselho Nacional de Justiça, investigou-se o custo da execução fiscal e apurou-se uma série de dados estatísticos, como o baixo sucesso que responde a apenas 33,9% dos casos[2]. O tempo de duração médio das execuções fiscais consome 2.989 dias (oito anos, dois meses e nove dias)[3] e o custo médio gira em torno de R$ 4.685,39[4]. Dados demonstram que a gestão administrativa do crédito tributário não é eficiente. A pesquisa identifica que 27,7% das execuções são extintas por prescrição ou decadência. Em 17% dos casos, a execução é extinta por cancelamento da CDA e em 11,5% das execuções há extinção sem julgamento de mérito. Em suma, os casos indicam falhas na atividade de exigir o crédito, demonstrando que em alguns casos descurou-se prazos, em outros equivocou-se na constituição do crédito ou ainda extinguiu-se por vício processual ocorrido a partir do ajuizamento.

O contexto atual contribui apenas para a ausência de segurança jurídica, pois a prestação jurisdicional é morosa e nem sempre qualificada. Os conflitos complexos e altamente especializados misturam-se com demandas singelas, sendo examinados com a mesma profundidade e quase nenhuma reflexão. O ciclo vicioso antes referido propicia um congestionamento do Poder Judiciário que acarreta demora na prestação jurisdicional. Como já alertava Rui Barbosa: “Justiça atrasada não é justiça, injustiça qualificada e manifesta”. Logo, é preciso refletir e avaliar se o apego a certos “tabus” ainda se justifica num cenário de desesperança da sociedade na forma tradicional de solução de conflito. O bom contribuinte quer resolver o seu litígio da forma mais rápida e segura possível e não vê vantagem alguma na protelação da controvérsia. O mau contribuinte encontra no Poder Judiciário o lugar adequado para eternizar o problema e aguardar quiçá um novo regime de parcelamento. Por qualquer ângulo, perde a sociedade.

Em termos de tabu, pode-se dizer que um dos maiores dogmas envolvendo o direito público se localiza na afirmação de que o crédito tributário é indisponível. Segundo os defensores da tese da indisponibilidade do crédito tributário, por se tratar de dinheiro público, não estaria na esfera de disponibilidade da Administração Pública.Para os adeptos dessa concepção, a sua renúncia ou concessão de eventual vantagem ao devedor caracterizaria grave violação da ordem jurídica.

De fato, se encarados como meios ordinários disponíveis para resolução de qualquer modalidade de conflito, seria algo deveras preocupante, tendo em vista as implicações com o princípio da legalidade estrita em matéria tributária. Cabe estabelecer, portanto, antes que uma cortina de preconceitos se feche, os necessários limites para a adoção de qualquer meio de solução de conflito, como bem já o fizeram outros países de bases democráticas sólidas como França (Conciliation; Transaction; Régler autrement les conflits, de 1994), Alemanha, Itália (accertamento con adesione e conciliazione giudiciale), Inglaterra (Alternative Dispute Resolution) e Estados Unidos (Alternative Dispute Act, de 1990; Closing Agreement, Sec 7121, IRC), empregando-os de forma prévia à utilização da via judicial ou no seu curso, como nos casos de conciliação. Em solo brasileiro, admite-se com certa naturalidade soluções mais drásticas e graves como a decretação de prescrição do crédito ex officio pelo magistrado (artigo 40, parágrafo 4°, da Lei 6.830/80). Admite-se a solução administrativa favorável ao contribuinte e a sentença judicial proferida em favor do pagador de tributos como meio de extinção do crédito tributário (ex vi artigo 156, IX e X do Código Tributário Nacional). Se a ordem jurídica admite a extinção integral do crédito tributário (o mais) por que há resistência para se admitir a solução de conflitos por meio da mediação, transação e arbitragem (o menos).Na hipótese da transação em matéria tributária não prospera o argumento de ausência de lei, o que ofenderia a norma constitucional que reserva ao Poder Legislativo a competência para tratar de institutos gerais de Direito Tributário (artigo 146 da Constituição). Isso porque o Código Tributário Nacional dispõe expressamente que a transação pode resultar em extinção do crédito tributário (artigo 156, inciso III do CTN).

Em 2015, o Conselho Nacional de Justiça implantou o chamado“Programa de Governança Diferenciada das Execuções Fiscais”, da Corregedoria Nacional de Justiça, que veio a se tornar permanente com a publicação do Provimento 57, de 22 de julho de 2016. Dentre as propostas, merece destaque a prática de “Conciliação Fiscal integrada”, do Programa Conciliar é uma atitude (artigo 1°, parágrafo único do Provimento 57/2016).

Portanto, pode-se concluir dizendo que a resistência ao emprego de outros meios de resolução de conflito, além da prerrogativa de livre acesso ao Poder Judiciário consiste em mero “tabu” na original acepção polinésia. Não há vedação no ordenamento jurídico brasileiro. Pelo contrário, há norma expressa autorizando a utilização da transação, da mediação e da arbitragem. Assim, para que possamos dar um passo a frente na evolução da sociedade e otimizarmos a consecução do crédito tributário e ao mesmo tempo protegermos interesses jurídicos legítimos como a segurança jurídica e a duração razoável do processo, é necessário vencermos o “tabu” criado no imaginário da comunidade jurídica. Caso contrário, ficaremos relegados a prosseguir temendo um problema imaginário como nossos ancestrais temiam a tempestade, o trovão ou a noite.

[1] De acordo com o Relatório Justiça em Números 2016, a execução fiscal representa 39% do total de casos pendentes e 75% das execuções pendentes no Poder Judiciário. Os processos desta classe apresentam alta taxa de congestionamento, 91,9%, ou seja, de cada 100 processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2015, apenas 8 foram baixados.

[2] BRASIL. Custo unitário do processo de execução fiscal na Justiça Federal: relatório de pesquisa. Brasília: Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas, 2011, p. 19.

[3] BRASIL. Custo unitário do processo de execução fiscal na Justiça Federal: relatório de pesquisa. Brasília: Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas, 2011, p. 22.

[4] Este valor é o custo da execução para o Poder Judiciário. Não se apurou o custo para as procuradorias e para os executados. BRASIL. Custo unitário do processo de execução fiscal na Justiça Federal: relatório de pesquisa. Brasília: Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas (IPEA), 2011, p. 20-1.

 é advogado, mestre e doutor pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e professor do Mestrado Profissional da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e da Escola Superior da Advocacia da OAB-RS.

Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2017, 7h30